Tutor e Investigador de Consulta Previa con Grupos Étnicos. Centro Internacional de Investigaciones CiiACTua.
Bogotá, 7 de Noviembre de 2013
Han transcurrido más de 20 años desde la entrada en vigor del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo -OIT- sobre “Pueblos Indígenas y Étnicos en Países Independientes”, de 1989. Este instrumento internacional posee un gran valor especialmente relevante en su reconocimiento de los derechos de los pueblos étnicos como un único conjunto interdependiente e indivisible, y en la medida en que influencia notablemente la definición de los derechos de los pueblos indígenas en los distintos Estados con presencia de comunidades étnicas en su territorio y bajo su jurisdicción, informando sus políticas de desarrollo económico y social. Desde entonces el tema del derecho a la Consulta Previa de los pueblos étnicos ha ido en continuo desarrollo, demostrándose fundamental para la supervivencia de la diversidad cultural y étnica en el mundo, así como para la vida misma de las poblaciones afectadas, las cuales han venido reivindicando y exigiendo tanto ante la Comunidad Internacional como ante las autoridades nacionales de los respectivos Estados en que se integran el respeto y garantía de sus derechos fundamentales individuales y colectivos.
En el procedimiento de consulta se articulan varios derechos fundamentales imprescindibles para la garantía de todos los demás derechos y libertades básicas, en cuya defensa y protección juega un papel esencial: territorio, integridad e identidad cultural, autonomía y diversidad, libre determinación, igualdad y equidad, y desarrollo de los pueblos. Ciertamente, y en virtud de la interrelación e integración interdisciplinar de los derechos humanos, la Consulta Previa además de ser un derecho en sí mismo, se ha convertido en un mecanismo de protección de los demás derechos fundamentales de los individuos y comunidades implicadas, esto es, un prerrequisito indispensable para el goce efectivo de otros derechos fundamentales. El derecho a la CP permite que los demás derechos adquieran valor real y material, más allá de su sentido meramente formal.
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha definido el contenido, alcance y las condiciones para la garantía del ejercicio del derecho de Consulta Previa en la región, como mecanismo de participación de los pueblos indígenas en la toma de decisiones legislativas y administrativas que afectan y comprometen sus territorios. Sin embargo, la realidad evidencia que en términos generales el derecho está insuficientemente protegido al interior de los Estados concernidos, como se desprende de una revisión de la normatividad y legislación aplicable en cada Estado, así como de la doctrina y jurisprudencia emanada internacional y nacionalmente con ocasión de los casos concretos de consulta previa que han acontecido recientemente en la región. Esto es, las garantías de aplicación del debido proceso y efectividad de los resultados con ocasión de los procedimientos que han tenido lugar no alcanzan los mínimos imprescindibles dispuestos por el Convenio 169 de la OIT, poniéndose en peligro y violándose derechos fundamentales de los pueblos indígenas, recogidos por lo demás en el corpus normativo del sistema internacional de derechos humanos y en otros instrumentos constitucionales y de desarrollo normativo que los adoptan al interior de cada Estado.
Paralelamente a lo anterior son igualmente indudables los avances que han tenido lugar con el paso de los años en cuanto al reconocimiento público de la consulta previa en los distintos países de la región, así como la consiguiente disposición de normas regulatorias y medidas de implementación del procedimiento. A pesar de ello, es de notar que esta preocupación y toma en consideración de la cuestión por parte de las autoridades estatales como mecanismo efectivo de protección de los derechos de los pueblos indígenas tiene algunas consecuencias en principio no tan positivas, como son la disparidad de regulaciones, su falta de claridad y precisión o el exceso de subjetividad e interpretación arbitraria de los términos, condiciones y alcance de la consulta, todo lo cual supone problemas operativos a la hora de implementar el debido proceso. Por otro lado, es comprensible que la diversidad de casos y las múltiples especificidades en las características de las comunidades indígenas implicadas, de sus derechos y del tipo de medidas gubernamentales que entran en juego en cada ocasión, dificulta igualmente la posibilidad de ajustar una definición del derecho de Consulta Previa de ámbito internacional o con alcance universal. El mínimo común denominador en materia de Consulta Previa establecido por el Derecho Internacional para los Estados obligados permite necesariamente a continuación que la variada tipología de casos en la práctica haga que se difuminen los anteriores mínimos comunes, generando incertidumbre, disenso y críticas puntuales al derecho, provenientes de las diversas partes implicadas.
En todo caso lo que está en juego es la confrontación de las políticas públicas económicas y sociales de los Estados por un lado y los derechos fundamentales de las comunidades étnicas por otro lado. En ese sentido la consulta previa se puede entender como el mecanismo imprescindible para encontrar el equilibrio y conciliar el conflicto jurídico que se presenta entre el interés general del Estado y los derechos colectivos de los pueblos indígenas. Ahora bien, la tarea de probar la legitimidad de las intervenciones de los Estados en relación al interés general del conjunto de su ciudadanía no es en absoluto sencilla, acaso nunca definitiva. No obstante lo anterior, aún en el caso de poder comprobarse la adecuación de la actuación estatal al mencionado bien común, o bien suponiendo dicha adecuación suficiente, queda por determinarse el valor de preponderancia que suponen los derechos colectivos de los grupos étnicos, en cada caso, en relación al bien común del conjunto de la ciudadanía y, eventualmente, de otros grupos de interés.
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