Fuente: Rawpixel
Sherman es director del grupo de trabajo en derechos humanos y negocios de la International Bar Association (IBA), y director del proyecto de implementación en negocios de los UN Guiding Principles (UNGP) en Derechos Humanos. Desde 2011, ha sido becario principal del Programa en la Iniciativa de Responsabilidad Corporativa del Harvard Kennedy School, y entre 2008 a 2010 fue miembro principal del Centro de Negocios y Gobierno de esa misma institución académica. También es miembro ejecutivo del Center for Business Ethics, en Bentley University.
(Te puede interesar nuestro Curso Gratuito en Responsabilidad Social y Derechos Humanos)
En entrevista con Portafolio, Sherman explicó en qué consiste la debida diligencia en derechos humanos, y cómo pueden los principios rectores ser incorporados a los sistemas empresariales existentes, incluyendo la gobernanza, gestión de riesgos, cumplimiento y ética, seguridad y gestión ambiental, y resolución de conflictos.
¿En qué consiste la implementación de los llamados ‘Principios Rectores’ o UNGP?
Los UNGP son implementados por los estados y por empresas basadas en un marco interdependiente de tres pilares: “Proteger, Respetar y Remediar”. En primer lugar, los estados tienen un deber legal, en virtud de los tratados e instrumentos internacionales, de proteger los derechos humanos del abuso por parte de terceros, incluidos los negocios, a través de políticas, leyes, reglamentos, investigaciones y adjudicaciones apropiados.
En segundo lugar, las empresas tienen la responsabilidad de respetar los derechos humanos. Esta responsabilidad no es un deber legal en sí mismo. Por el contrario, se basa en un consenso global sobre el comportamiento comercial esperado. Las compañías deben identificar, evitar y abordar el daño a los derechos humanos en el que están involucradas a través de sus actividades y relaciones comerciales.
Esto implica promulgar e incrustar en la organización y en su cultura un compromiso público de respetar los derechos humanos, participar en la debida diligencia y reparar los daños que hayan causado o en los que hayan contribuido. En tercer lugar, los estados y las empresas tienen un papel que desempeñar para proporcionar acceso efectivo a la reparación cuando las personas y las comunidades han sufrido daños.
¿Qué es la debida diligencia en derechos humanos y para qué sirve?
La debida diligencia en materia de derechos humanos es un componente central de la responsabilidad empresarial e implica el respeto de esos derechos. Es un proceso proactivo y continuo de gestión de riesgos de derechos humanos según el cual las empresas deben identificar sus impactos en los derechos humanos (reales y potenciales), tomar medidas integradas en respuesta a esos impactos, seguir su desempeño y estar preparadas para informar a los interesados sobre esos indicadores.
La diligencia debida en materia de derechos humanos debe llevarse a cabo desde la perspectiva de la persona que ha sido o puede ser perjudicada, y requiere un compromiso con ellos. La respuesta empresarial a los riesgos de los derechos humanos debe ser priorizada por la gravedad del daño a las personas.
Las constituciones y la ley comercial incorporan principios relacionados con las buenas prácticas y la sana competencia, y estos cobijan a quienes lideran empresas recordándoles deberes éticos y de responsabilidad social. ¿No es suficiente con estos principios para asumir que las empresas están obligadas desde el momento en que nacen a respetar los derechos humanos?
La responsabilidad empresarial de respetar estos derechos no es en sí misma un requisito legal. Más bien es una expectativa social global de los negocios. No es suficiente suponer que las empresas respetarán los derechos humanos simplemente cumpliendo la ley, a pesar de que las leyes de los países puedan proteger a las personas de ciertos abusos de los derechos humanos relacionados con los negocios.
Esas leyes incluyen prohibiciones contra la discriminación y regulaciones sobre la seguridad pública y del lugar de trabajo, entre muchos otros aspectos. Pero estas leyes han demostrado ser insuficientes para abordar la conducta de los derechos humanos de las empresas multinacionales cuyas operaciones y cadenas de valor están fragmentadas y se extienden por todo el mundo.
Las normas que exigen que las empresas respeten los derechos humanos pueden no existir, pueden no aplicarse a todos los derechos humanos o no aplicarse adecuadamente, pueden no proporcionar acceso a un recurso efectivo o, en casos excepcionales, pueden incluso estar en tensión con otros derechos humanos. Por lo tanto, la responsabilidad de respetar los derechos humanos existe más allá de los requisitos legales locales. En lo que respecta a Colombia, me han dicho que la Constitución ya incorpora sustancialmente todos los derechos humanos internacionalmente reconocidos y que tiene otros estatutos y leyes que protegen los derechos humanos del abuso comercial.
Esto proporciona una buena base legal para el ejercicio de la responsabilidad empresarial de respetar los derechos humanos en la medida en que se aplique a las empresas. Sin embargo, también es importante comprender que la responsabilidad de respetar los derechos humanos no solo es un estándar de resultado (es decir, las empresas no deben infringir los derechos humanos) sino que también es un proceso estándar (es decir, es un resumen de los pasos que las empresas deben seguir para evitar dicha infracción). Incluso cuando una ley prohíbe que una empresa dañe ciertos derechos humanos, no siempre prescribe cómo debe evitar, mitigar o remediar la implicación en ese daño.
En tales casos, el proceso de gestión de derechos humanos establecido en los UNGP es muy relevante, incluso si no está consagrado en la ley. Por ejemplo, el compromiso con las partes interesadas es fundamental para la debida diligencia en materia de derechos humanos. Como ya he dicho, esto debería hacerse desde la perspectiva del interesado. Pero la ley no siempre requiere una participación adecuada de las partes interesadas.
Esta es la lección clave de la Guía 2017 del Banco Interamericano sobre la participación significativa de las partes interesadas, basada en 40 años de experiencia en la inversión en grandes proyectos en América Latina. Allí se descubrió que las empresas no pueden confiar exclusivamente en la ley para obtener el derecho de participación de las partes interesadas. Un caso ilustrativo es la decisión de 2015 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que falló en el caso de Kaliña y Lokono Peoples versus Suriname, diciendo que Suriname no se aseguró de que se realizara una evaluación social y ambiental independiente antes del inicio de la extracción de bauxita ni de supervisar una evaluación posterior.
Según la Corte, este incumplimiento no respetó el requisito del UNGP de que se preste especial atención a la protección de los derechos humanos de los grupos vulnerables, incluidos los pueblos indígenas y tribales, contra los daños relacionados con las empresas.
¿Qué están haciendo mal las empresas para que ahora necesiten ‘humanizar’ su cultura corporativa?
Es mucho más probable que las empresas participen en abusos contra los derechos humanos cuando envían mensajes mixtos a los interesados internos y externos sobre la importancia de respetarlos en comparación con otros objetivos comerciales, que cuando no identifican adecuadamente o no abordan eficazmente la manera de proteger los derechos humanos causando daño en sus propias operaciones y en sus relaciones comerciales, o peor aún, no reparando el daño causado. En muchos casos, las empresas han incursionado en problemas de derechos humanos como resultado de sus relaciones comerciales. Un ejemplo emblemático es el pago de empresas colombianas a grupos paramilitares que participaron en ejecuciones extrajudiciales, torturas, desapariciones forzadas y otros crímenes de lesa humanidad. En Colombia, las empresas deben lidiar con el legado de décadas de conflicto armado a fin de sostener una economía fuerte y en crecimiento a largo plazo.
Esto incluye la necesidad de encontrar empleo para miles de excombatientes, de proporcionar restitución y medios de subsistencia para millones de personas obligadas a abandonar sus tierras durante el conflicto, sin olvidar que muchas de esas tierras han estado al servicio del uso comercial de las empresas, ni hacer a un lado la necesidad de reparar a las víctimas o de mejorar la calidad de las relaciones entre las comunidades rurales y las empresas.
Para dar otro ejemplo, Colombia está buscando una inversión de aproximadamente US$ 25 mil millones para mejorar su infraestructura vial, que según el Banco Mundial, no está sirviendo a su robusta economía. Los grandes proyectos de infraestructura tienen un gran potencial para incrementar el disfrute de los derechos humanos, pero también presentan riesgos de daños significativos para las personas y comunidades afectadas.
Las partes contratantes (los inversionistas y el gobierno) deben identificar y planear abordar estos riesgos al negociar concesiones y contratos de infraestructura. Un anexo a los UNGP, titulado Principios para Contratos Responsables, establece diez principios para la negociación de dichos contratos. Recomiendan, entre otras cosas, que las partes identifiquen en sus negociaciones contractuales los riesgos para las personas y las comunidades, determinen su previsibilidad, evalúen la capacidad de las partes para abordarlas y definan quién debería pagar para abordar esos riesgos. También deberían prestar especial atención a la negociación de los acuerdos de seguridad pública y privada, ya que a menudo es la fuente del daño más grave a los derechos humanos.
¿Qué beneficios obtienen las compañías que adopten los Principios Rectores?
La implicación en daños a los derechos humanos no solo es mala para la sociedad, sino también perjudicial para los negocios. Puede causar una grave erosión del valor comercial. Ejemplos de tal erosión incluyen el retraso, la distracción y la interrupción de las operaciones comerciales y los planes, la pérdida de reputación, el acceso reducido a los mercados de capitales y los problemas de cumplimiento legal. Un número significativo de proyectos extractivos se retrasa, se interrumpe o se ve afectado por el conflicto con las comunidades locales, a menudo en relación con los impactos en sus vidas y sus medios de subsistencia. Las investigaciones muestran que los costos más frecuentes de tales conflictos surgen de la pérdida de productividad, típicamente US$ 2 millones por semana en términos de valor presente neto como resultado de la demora y la pérdida de producción en un proyecto de gasto de capital de US$ 3-5 mil millones.
Los mayores costos son los costos de oportunidad en términos del valor perdido vinculado a proyectos futuros, planes de expansión o ventas que no se llevaron a cabo.
Los costos que más se pasan por alto vienen del tiempo del personal que se desvía a la gestión del conflicto con las comunidades. Estos costos no solo afectan a la empresa minera extractiva, sino también a la red de contratistas y proveedores de la compañía.
Por esta razón, la SBS peruana determinó en 2015 que el conflicto comunitario representaba un riesgo para el sistema crediticio general del país y promulgó regulaciones que requieren que los bancos, aseguradores y los fondos de pensiones peruanos evalúen el sistema de gestión de conflictos del prestador en la práctica, no solo en el papel. Se han identificado patrones similares en relación con la protesta de las comunidades sobre la adquisición y uso de tierras comerciales, con un rápido aumento en los niveles de riesgo relacionado en todo el mundo.
Esto en cuanto a productividad. ¿Y en cuanto a la reputación corporativa?
La implicación en daños a los derechos humanos puede dañar significativamente la reputación de una empresa. Este daño reputacional afecta las relaciones importantes no solo con los consumidores, sino también con los socios comerciales, los prestamistas y los inversionistas, y también reduce la capacidad de la compañía de contratar y retener empleados.
Se estima que más de un tercio de la capitalización de mercado de las empresas FTSE 350 puede atribuirse a la reputación, la cual se ve altamente afectada por la participación de la empresa en los impactos relacionados con derechos humanos en las cadenas de suministro.
Juan Martín Fierro
Especial para Portafolio, la nota acá.
@jmartinfierro
Comentarios recientes